CCI: La ley Kouchner celebra su mayoría

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Recordatorio del régimen Kouchner

Las Comisiones de Conciliación e Indemnización de accidentes médicos, as afecciones iatrogénicas y las infecciones nosocomiales (ICC), los mascarones de proa del nuevo mecanismo de compensación amistosa instituido por esta ley, merecen una congelación que nos recuerde sus rasgos esenciales.

En primer lugar, hay que destacar que, a favor de los pacientes, un éxito inquebrantable se ha traducido en una curva de remisiones en constante crecimiento, ahora fuerte con más de 65.000 reclamaciones presentadas desde su entrada en vigor, dando lugar a más del 30% de dictámenes positivos de indemnización en los últimos años.

Si bien es cierto que esta ley se dirige a los pacientes, no lo es menos que pretende ser equilibrada con respecto a los médicos, a los que ofrece ahora una relación basada en el principio de autonomía y una desdramatización de la búsqueda existencial de indemnizaciones en caso de daños: lejos de los tribunales y de los juicios de valor, la escena se desarrolla en un marco amistoso y desinfectado que tiende únicamente a la búsqueda de una indemnización justa.

El efecto más llamativo de esta desdramatización es el descenso muy acusado -y muy bienvenido- de las denuncias penales contra los médicos.

También se recordará que la ley hizo dos reformas importantes y unificadoras de los litigios de responsabilidad médica:

  • Por un lado, al hacer obligatorio el seguro de responsabilidad civil, bajo pena de multa de 45.000 euros.

Si bien la obligación de aseguramiento puede parecer, a primera vista, a favor de las víctimas, en realidad protege al propio médico al proporcionarle los medios para su defensa y la asunción de la responsabilidad del siniestro en caso de que el riesgo se materialice.

  • Por otro lado, al instituir un único plazo de prescripción, ahora fijado en 10 años (frente a los anteriores plazos divergentes de 30 años en materia civil y 4 años en materia administrativa).

La medida de derogar el plazo de prescripción de treinta años en favor de un plazo de prescripción de diez años es ostensiblemente favorable a los médicos y está en armonía con la evolución contemporánea del derecho de obligaciones.

Base jurídica de la ley Kouchner

Al lado de los dos sistemas jurisdiccionales estatales (judicial1 y administrativo2), la ley Kouchner creó un mecanismo original y específico para indemnizar las consecuencias de los accidentes médicos, las afecciones iatrogénicas y las infecciones nosocomiales.

En efecto, instituyó un bloque global de carácter administrativo tendente a la «solución amistosa» de las consecuencias dañosas de la realización de uno de estos actos.

Consiste en ofrecer, al margen de los tribunales, a quienes la ley llama las «víctimas», una posible indemnización puramente amistosa y según un nuevo reparto entre:

El régimen de responsabilidad

Es el tradicional régimen de imputación de la culpa al profesional o institución sanitaria, que supone que se demuestre una culpa (compromiso de la aseguradora del médico o de la institución sanitaria).

¿A quién corresponde la culpa? La del médico, la del establecimiento sanitario o la del destino?

En el II Congreso de Moralidad Médica de 1966, Jean Guitton gritó a los médicos:

«Os rogamos que hagáis un oráculo, se os obedece. Pero este mortal muere, a veces se pronuncia la palabra fatal: tú eres el responsable. Lo social se dirige a ti, como Adán a Eva y Eva a la serpiente. Tal es el hábito de la especie pensante. Tal es su invención para mitigar el mal achacándolo a la culpa, quiero decir: a la culpa del otro».

El régimen de solidaridad

Este régimen de indemnización por accidente médico no culposo, totalmente original, supone que se dan los elementos de un accidente médico no culposo, vinculado a un acto asistencial, grave, excepcional y «anormal» respecto al estado de salud del paciente y a la evolución previsible de este estado (compromiso de la Oficina Nacional de Indemnización de Accidentes Médicos – ONIAM -).

Esta configuración jurídica se denomina por el uso como la de «riesgo terapéutico», aunque este término no aparece en ningún lugar de la ley.

Si bien la sanción de la mala praxis médica es una noción que se remonta al Código de Hammurabi, el peligro es un concepto moderno, consagrado en la sentencia del Conseil D’Etat (jurisdicción suprema del orden administrativo) de 9 de abril de 1993 (Bianchi), mientras que la Cour de Cassation (jurisdicción suprema del orden judicial) rechazó, hasta sus sentencias de 7 y 8 de noviembre de 2000, cualquier indemnización en ausencia de culpa. Sin embargo, en aras de la equidad con la víctima, compensó esta concepción purista con una sujeción más amplia del concepto de culpa, en detrimento del médico.

La acumulación de imputabilidad

Existe una tercera hipótesis, consagrada tiempo después de la entrada en vigor de la ley por ambas jurisdicciones supremas, a saber, la acumulación de imputabilidad por porcentajes precisos entre culpa y peligro, que lleva a la concurrencia de los dos esquemas indemnizatorios anteriores.

Esta jurisprudencia, ardientemente reclamada por los TCC y ordenada por el sentido común, había sido inicialmente dejada de lado porque se pensaba que el carácter subsidiario del peligro en relación con la culpa conducía a una solución radical, según la cual un mismo hecho médico no podía ser a la vez defectuoso y aleatorio.

Ahora se considera que, si el análisis de los peritos pone de manifiesto varios actos médicos autónomos entre sí a raíz de un mismo hecho operatorio, puede haber motivos para la aplicación acumulada de los dos regímenes, por retención, hasta una fracción determinada:

  • un peligro (por ejemplo, en caso de producirse una infracción quirúrgica en presencia de adherencias);
  • una falta en la atención al paciente (por ejemplo, en caso de ausencia o retraso en el diagnóstico de la lesión -falta contra la técnica-, o de no informar al paciente -falta contra la ética-).

Los órganos de funcionamiento del dispositivo

Los CPI son en realidad sólo uno de los órganos de funcionamiento del dispositivo. Forman parte de un trípode institucional, dentro del cual se correlacionan con la CNAMéd y la ONIAM:

La Comisión Nacional de Accidentes Médicos (CNAMéd)

La CNAMéd es un organismo independiente colocado bajo las órdenes de los ministros de sanidad y justicia. Está presidido por un Consejero de Estado y cuenta con 25 miembros de pleno derecho. Sus misiones son:

  • Elaborar la lista nacional de peritos médicos de accidentes: los CCI deben designar como peritos únicamente a los médicos que figuran en esta lista, que debe controlar y revisar periódicamente.
  • Asegurar la formación de los peritos médicos de accidentes.
  • Asegurar la armonización del funcionamiento del sistema, tras haberse centrado en primer lugar en la armonización formal: procedimientos de introducción informática de las reclamaciones, armonización de los términos utilizados, unificación semántica, necesaria distinción entre daño (lesión corporal o material sufrida por la víctima) y perjuicio (repercusiones de esta lesión para la víctima), calificación de los dictámenes emitidos por las ICC (positivos, negativos y de rechazo).

    A continuación, trató de armonizar el fondo de las cuestiones debatidas, como la definición de «afección previa», el alcance de las «alteraciones especialmente graves de las condiciones de vida», la aplicación concreta de los umbrales de gravedad, la inclusión o no de la cirugía estética y el parto entre los actos asistenciales, y la noción de derechohabiente.Es lamentable que la CNAMéd no intente armonizar la jurisprudencia de las comisiones sobre cuestiones fundamentales esenciales, como la naturaleza contractual o jurídica de la relación médico-paciente, los contornos del peligro, la noción de «pérdida de oportunidad», la definición de la noción de evitabilidad en términos de infecciones hospitalarias, etc. Pero probablemente sea más prudente dejar que los dos tribunales supremos de derecho común (Tribunal de Casación y Consejo de Estado) resuelvan estas cuestiones de derecho general.

La Oficina Nacional de Accidentes Médicos, Afecciones Iatrogénicas e Infecciones Nosocomiales (ONIAM)

La ONIAM es un establecimiento público, de carácter administrativo del Estado, situado bajo la supervisión del ministro encargado de la salud.

Asume toda la carga financiera del funcionamiento del conjunto del dispositivo Kouchner y de sus misiones auxiliares, incluido el coste de los peritajes.

Tiene la misión fundacional de indemnizar, sobre la base de la solidaridad nacional, a las víctimas de accidentes médicos, afecciones iatrogénicas e infecciones nosocomiales cuando la CCI haya emitido un dictamen de accidente médico no culposo (peligro), con consecuencias «anormales», así como los perjuicios nacidos de las infecciones nosocomiales graves (en caso de muerte o déficit permanente superior al 25%).

Pero también interviene -por sustitución- en el mecanismo de reparación basado en la culpa, en caso de silencio o negativa opuesta por el asegurador de la persona, física o jurídica, designada como responsable por un dictamen de la CCI.

Todavía entra en juego cuando la pérdida se debe en parte a la culpa y en parte a la solidaridad nacional.

Además de lo relativo a las ICC, la Oficina asume los gastos de funcionamiento y de indemnización -directamente o por sustitución- de los riesgos realizados como consecuencia de las medidas sanitarias de urgencia, de las vacunaciones obligatorias, de los daños transfusionales derivados de las contaminaciones por el VIH, el VHC, el VHB, el HTLV cuando son causados por una transfusión de sangre o por una inyección de productos derivados de la sangre, el Benfluorex (Médiator®), o el Valprorato de Sodio (Depakine®).

En los casos en los que la Oficina ha sustituido a un autor que considera responsable, dispone de una acción de recurso contra este autor ante los tribunales de derecho común competentes, judiciales o administrativos.

La ONIAM puede así, en el ámbito de cada una de sus diferentes misiones, ser calificada de «pagador público».

1- El sistema judicial: para los médicos que ejercen en un entorno privado y para los establecimientos sanitarios privados. (volver a leer)
2- El régimen administrativo: para los médicos colaboradores de la administración pública y para los establecimientos sanitarios públicos. (volver a leer)

> Encuentra este artículo en el número 77 de la revista Responsabilidad

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