Práticas de mobilidade internacional e riscos de litígio relacionados com situações de co-emprego

A jurisprudência sobre co-emprego tem evoluído ao longo dos últimos anos, com consequências para as empresas para além das nossas fronteiras. Hoje em dia, novos tipos de litígios envolvem empresas sujeitas a obrigações de direito francês e relativas a empregados que não contrataram directamente.

De facto, num contexto de crise, os recursos baseados na noção de co-emprego multiplicam-se perante os tribunais franceses, quer permitindo aos empregados fazer valer a responsabilidade solidária de uma empresa-mãe ao abrigo das obrigações da sua filial francesa, quer permitindo-lhes fazer valer direitos directamente contra a empresa que os acolheu em França no âmbito de um destacamento.

Os riscos de co-emprego são consideráveis (i) uma vez que, para além do reconhecimento de um novo devedor, a qualificação de co-empregador afecta a determinação da jurisdição internacionalmente competente e a aplicação do direito francês além fronteiras e para além das condições contratuais inicialmente acordadas entre as partes.

No que diz respeito às práticas de mobilidade internacional, dois casos levantam questões particulares: os gestores das filiais francesas imediatamente promovidos para os seus cargos de gestão por empresas-mãe estrangeiras, e imediatamente supervisionados por elas (ii); e os empregados destacados de empresas estrangeiras para empresas francesas (iii).

(i) As questões de co-emprego

Primeiro e acima de tudo, o co-emprego é um meio de obter o reconhecimento da existência de um devedor diferente daquele com quem o contrato de trabalho é inicialmente celebrado. Assim, uma empresa-mãe no estrangeiro pode ser considerada responsável pelo pagamento de remunerações aos empregados de uma filial em França, ou pelas consequências do seu despedimento.

Além disso, a caracterização de uma situação de co-emprego tem efeitos nos métodos de aplicação da lei francesa e das disposições internacionais. Por exemplo, no que respeita à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência total ou parcial de empresas ou estabelecimentos, o TJUE reconheceu a existência de um “empregador não-contratante” a fim de alargar o âmbito de aplicação da Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001, a outra empresa.

Além disso, a caracterização de uma situação de co-emprego tem consequências relativamente à jurisdição dos tribunais num contexto internacional, uma vez que permite que o princípio segundo o qual o empregado de uma empresa, mesmo que faça parte de um grupo, não pode dirigir uma reclamação salarial apenas contra o seu empregador, seja violado (através da sua extensão).

Sobre este assunto, contudo, os juízes parecem restringir as possibilidades de recurso perante os tribunais franceses ao considerarem, à luz do artigo 19º do Regulamento nº 44/2001/CE do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, que os juízes, apreendidos em processos sumários, só podem validamente reconhecer-se como competentes se tiverem caracterizado a situação de co-emprego com base na existência de uma tripla confusão de interesses, actividades ou gestão ou na existência de um vínculo de subordinação.

Co-emprego também resulta na aplicação da lei francesa além fronteiras e das disposições contratuais postas em prática a montante pelas partes. As empresas estrangeiras podem, portanto, estar sujeitas à lei francesa, apesar da eleição contratual de uma lei estrangeira. Do mesmo modo, uma empresa que tenha recebido empregados destacados para França, se for reconhecida como empregador, terá de aplicar todas as disposições da legislação laboral francesa e não apenas a base de regras obrigatórias previstas pelo Código do Trabalho no contexto de destacamentos em território francês.

Como se pode ver, as apostas são elevadas para grupos internacionais e as práticas de mobilidade internacional podem expor as empresas.

(ii) Os gestores das filiais francesas imediatamente promovidos para os seus cargos de gestão por empresas-mãe estrangeiras, e imediatamente supervisionados por elas

Com respeito às empresas-mãe, os riscos relacionados com o co-emprego têm aumentado. Com efeito, desde 2011, os juízes reconheceram que a existência de uma situação de co-emprego já não depende apenas da demonstração de um vínculo de subordinação, mas também de um domínio exercido pela sociedade-mãe sobre a filial, demonstrado por uma confusão de interesses, actividades e gestão, ela própria caracterizada por uma interferência anormal da sociedade-mãe na gestão económica e na direcção do pessoal da filial, privando esta última de qualquer autonomia.

Em relação às práticas de mobilidade internacional, a questão é se o facto de uma empresa estrangeira “colocar” os gestores da sua filial francesa a expõe ao risco de requalificação como co-empregador com base na tripla confusão de interesses, actividades e gestão?

Num acórdão recente, o Tribunal de Cassação especificou que “o facto de os gestores da filial serem provenientes do grupo e de a empresa-mãe ter tomado decisões que afectam o futuro da filial no âmbito da política do grupo e se ter comprometido a fornecer os meios necessários para financiar as medidas sociais ligadas ao encerramento do local e à perda de postos de trabalho, não poderia ser suficiente para caracterizar uma situação de co-emprego”.

A prática não expõe por si só as empresas-mãe, mas pode participar na demonstração de uma situação de co-emprego baseada na tripla confusão de interesses, actividades e gestão.

(iii) O caso das empresas francesas que recebem empregados estrangeiros em destacamento

O fim do destacamento (correspondente ao fim do pagamento dos benefícios ligados ao destacamento) pode ser uma oportunidade para os empregados destacados tentarem afirmar a existência de uma situação de co-emprego com a empresa que os recebeu em França.

De acordo com a jurisprudência estabelecida “a existência de uma relação de trabalho não depende nem da vontade expressa pelas partes nem do nome que tenham dado ao seu acordo, mas das condições factuais em que a actividade da pessoa em causa é exercida”.

É portanto inútil que as empresas de acolhimento em França invoquem a existência de um aval da missão do trabalhador ou mesmo, uma declaração prévia de destacamento enviada aos serviços de inspecção do trabalho e que permaneceu sem qualquer resposta por parte destes.

Em termos de mobilidade internacional, o artigo L1262-1 do Código do Trabalho recorda expressamente que, para que haja um destacamento, é necessário que a ligação com o empregador original continue. Por conseguinte, o elo de subordinação não deve ser deslocado entre o empregado e a empresa de acolhimento.

Algumas confusões podem contudo surgir de situações de destacamento, uma vez que, quando um empregado é encarregado de uma missão dentro de uma entidade de acolhimento em França, é muitas vezes difícil delimitar as práticas que envolvem o controlo operacional do empregado daquelas que envolvem o seu controlo hierárquico – das quais apenas o empregador pode deter as prerrogativas.

Na prática, os juízes verificam se uma pessoa, quer seja uma entidade jurídica ou uma pessoa singular, exerce conjuntamente com outra, os poderes ligados ao estado de subordinação do trabalhador, ou seja, os poderes de “controlo e direcção da actividade” do trabalhador (directivas sobre o trabalho a realizar, controlo desta actividade, fixação e pagamento da remuneração, fixação de majorações, decisão de atribuição de certos prémios, decisão sobre as sucessivas missões e, em geral, decisão sobre a carreira da pessoa em causa, fixação de férias pagas, decisão de rescisão do contrato de trabalho).

É claro, admite-se que os constrangimentos operacionais dão origem a relações mais ou menos estreitas com os trabalhadores no que diz respeito à sua gestão diária (hierarquia operacional), no entanto, quanto mais envolvida for a empresa na gestão do trabalhador, mais correrá o risco de uma requalificação.

Por último, note-se que os juízes também reconheceram o estatuto de empregador à “pessoa em nome da qual o trabalhador executa, durante um certo período de tempo, a seu favor e sob a sua direcção, serviços em troca dos quais paga uma remuneração”. Nestas condições, a empresa de acolhimento que suporta integralmente os custos da remuneração paga ao empregado estaria mais exposta à requalificação como co-empregador.

Em conclusão, parece-nos apropriado alertar as empresas-mãe estrangeiras para os riscos gerados pelas suas práticas de gestão do pessoal de gestão das suas filiais em França, as quais devem ser analisadas tendo em conta as práticas globais de gestão financeira e social estabelecidas entre a empresa-mãe e a sua filial. Além disso, as situações de destacamento poderiam ser revistas a fim de antecipar uma possível reclassificação da empresa anfitriã como co-empregador.

Suzanne Seran, counsel

CJEU 21 de Outubro de 2010, aff. C-242/09, Albron Catering BV

Cass. soc. 12 Jul. 2006, No. 04-40.331

p> Cass. soc. 18 Dez. 2013, FS-P+B, No. 12-25.686, e também sobre o assunto CJUE 21 Out. 2010, No. C-242/09, Albron Catering, RDT 2011. 35.

Cass. soc., 28 Set. 2011, n°10-12.278 D

Cass.soc, 18 de Janeiro de 2011, n0 09-69.199 P

Cass. soc., 26 de Setembro de 2002, no 00-44.402

Obrigação codificada no artigo L 1262-2-1 CT pela Lei da Poupança de 10 de Julho de 2014.

Cass. soc. 24 de Junho de 2014, FS-P+B, no 10-19.776 O Tribunal de Cassação admite assim que o co-emprego não é reservado a pessoas colectivas

Cass. soc. 31 Out. 1989, no 86-42.549

Cass. soc, 19 de Junho de 2007, no 05-42.551

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